人说，商场如战场，在竞争日趋激烈的餐饮业中更是显露无遗。为招揽顾客，彰显自家服务的高水平、经营的独具特色和档次的高贵典雅，一些大的饭店在逐渐改变经营策略面向工薪阶层，不断提高服务水平、质量，增加餐饮品种、花样的同时，纷纷使出浑身解数，千方百计地通过多种渠道，运用各种方式进行宣传，以提升饭店形象。这不，某有限责任公司下属的一家大饭店为使自己的形象宣传既显得“平实”、“贴近”百姓，又独树一帜，便想出了既节约费用，又简便易操作的一招：

　　　　　　　　　　　就地取材　辞职员工肖像被登广告

　　2001年3月和2002年1月，有限责任公司下属大饭店的广告代理商某文化艺术公司分别与某周刊公司的代理商某文化产业有限公司及其北京分公司签订了广告刊登合同。约定周刊公司在2001年4月至2002年1月和2002年3月至12月的周刊上为饭店刊登广告。此外，双方在合同附件中还约定：文化艺术公司保证广告材料的任何部分没有侵犯任何团体、个人的任何权利，包括但并不限于任何知识产权、肖像权、隐私权和其他权利及道德规范，并同意赔偿及补偿周刊因刊登广告材料而受到的任何关于第三者权利的诉讼和其他诉求所产生的一切损失和费用。

　　2001年6月至2002年5月期间，大饭店将2000年9月为曾在公司客服部工作、后提出辞职的原员工阮小姐拍摄的在饭店内工作场景的照片作为广告在周刊公司出版的周刊上分4期在不同版页上进行了刊登。

　　　　　　　　　　自作主张　有限责任公司被原员工告上法庭

　　2001年12月，阮小姐发现自己的照片被有限责任公司作为商业广告刊登在周刊上后十分不平。她于2003年8月起诉至一审朝阳法院称， 2000年9月有限责任公司为自己拍摄个人肖像照片时称是用于内部宣传，由于当时寄人篱下，自己又十分珍惜手头的工作，因此便无奈地答应了拍摄。而自己2001年4月辞职后却发现该组照片被有限责任公司作为商业广告在周刊上刊登，该广告随刊物广泛发行。因此认为有限责任公司在没有与自己签订肖像权使用合同或经授权许可的情况下，擅自利用自己的肖像刊登商业性广告，已构成对自己肖像权的侵害。而周刊有限公司作为广告发布者，没有履行审查义务，发布侵权广告，也构成对自己肖像权的侵害。故要求有限责任公司、周刊公司立即停止侵害，并在全国范围内给自己赔礼道歉，给付2万元精神损害赔偿金。

　　面对阮小姐的起诉，有限责任公司认为，自己选择阮小姐拍照片时已向其讲明照片是用于商业广告，并征得其同意。所以并没有侵犯阮小姐肖像权。另外，刊登的照片并未使阮小姐遭受损害。故不同意阮小姐的诉讼请求。周刊公司认为，广告图片的提供者是有限责任公司下属饭店，图片的内容系有限责任公司员工在工作场所工作的场景，所以当时便认为有限责任公司已取得肖像人认可，即未审查是否有书面授权。但根据与饭店代理公司文化艺术公司签署的广告合同，广告产生侵权与自己无关，所以不同意承担侵权责任。如果有限责任公司同意，自己可在自己发行的周刊上以适当篇幅刊登道歉声明。

　　　　　　　　　　　　侵权成立　阮小姐一审维权成功

　　法庭上三方各执一词，互不相让。一审法院经审理认为，有限责任公司称刊登商业广告已征得了阮小姐同意，却没有能够提供充足的证据，法院不予采信。有限责任公司在未取得阮小姐书面授权的情况下，为给自己下属的饭店进行广告宣传便自作主张使用其肖像用于商业宣传。因此，有限责任公司侵犯了阮小姐肖像权，应承担赔偿责任。周刊有限公司作为广告发布者，凭空想象，未履行审查义务，亦应承担连带责任。据此，于2003年10月判决：有限责任公司、周刊有限公司立即停止使用阮小姐肖像刊登商业广告的行为，分别在周刊广告版刊登一封占用四分之一版面的道歉函，具体内容交由法院审查，给付阮小姐精神损害赔偿金2万元。

　　　　　　　　　　　　上诉被驳　有限责任公司难脱其责

　　一审法院判决后，有限责任公司不服，以一审程序严重违法，认定事实、适用法律错误，要求撤销一审判决，发回重审或改判为由上诉至二中院。阮小姐、周刊公司则同意一审判决。

　　二中院经审理认为，公民的肖像权受法律保护，广告主及广告发布者在未经肖像权人书面授权的情况下，不得使用其肖像用于商业广告。阮小姐在有限责任公司工作期间同意为有限责任公司拍摄广告照片，但在其提出辞职并获同意后，有限责任公司未取得其书面授权继续使用其肖像用于商业宣传，则侵害了其肖像权，应承担相应民事责任。周刊公司作为广告发布者，疏于审查，亦应承担连带责任。一审法院判决有限责任公司、周刊公司停止侵权，在原侵权范围内书面道歉，给付2万元精神损害赔偿金，并无不当之处，应予维持。据此，于2004 年 3 月 15 日终审判决：驳回有限责任公司上诉,维持一审法院判决。

　　　　　　　　　　　　“午餐”不会平白无故被免费

　　纵观此案，阮小姐到底有没有口头同意有限责任公司使用其为自己拍摄的照片进行商业广告宣传暂且不论，就案件的事实而言，有限责任公司和周刊有限责任公司在刊登广告工作中确实存在纰漏。作为广告主的有限责任公司在欲用阮小姐肖像前，就应取得其同意，即使在其同意的情况下也应立下个凭证，以防到时说不清。如若未经肖像者本人授权同意，那刊登广告就更不可为了。作为广告发布者的周刊有限责任公司在刊登广告时不能靠凭空想象，万事还是要眼见为实，以事实为基础，否则，吃亏的是自己。

　　天上不会掉馅饼，天下没有平白无故的免费午餐。在市场经济条件下，这一规律将更加实际受用。“午餐”不会无缘无故被“免费”，也许只是“收费”时机未到。（编辑：赵岩）北京伊志律师事务所是经司法局批准的合伙制律师事务所，是一家在民事诉讼、房产纠纷、交通事故、刑事辩护、知识产权、企业法顾等领域颇具规模及成就的综合性律师事务所。伊志律师事务所拥有众多知名律师及专业人员。其中，多名律师毕业于国内外知名的法学院校。
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