军人退役后,军龄和工龄存在转化问题。退伍军人主张违法解除劳动合同经济赔偿金时,军龄能否计算入本单位工作年限,需要区分退伍军人所在单位是属于政府安置接收单位还是自主择业单位。如果属于后者,则其军龄无法计算入工龄。
案情回顾:
1983年10月28日,闫先生应征入伍。1987年12月,闫先生退伍入职药物公司。2002年1月1日,双方签订无固定期限劳动合同,约定工作岗位为炊事员。2020年5月16日至2020年7月13日,因药物公司食堂整修,闫先生一直在家待岗。2021年1月20日,药物公司向闫先生发送解除合同通知书。后闫先生诉至法院要求药物公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金。关于解除劳动关系的原因,药物公司称是因为闫先生于2020年12月16日、2021年1月14日、2021年1月18日到公司参加炊事员培训考核,均拒绝参加实操考核,严重违纪,故解除劳动合同。闫先生称药物公司系违法解除,其是2020年12月16日及2021年1月14日两次拒绝实操考核,不存在三次拒绝实操考核的事实。关于工龄问题,闫先生认为应当将军龄也计算在药物公司的工龄中。
法院经审理后认为,药物公司称闫先生违反《劳动纪律管理制度》第二章第五条第三款第六项规定,累计三次拒绝公司安排,已经属于严重违纪,应当解除劳动合同。根据本院查明的事实,药物公司仅提交了闫先生两次拒绝实操考核的证据,其在解除劳动合同通知书中也未说明存在第三次拒绝考核的情形,故本院认为闫先生的行为并不属于严重违纪的情形。关于赔偿金的数额,闫先生1987年12月入职药物公司,本院依据闫先生的实际工作年限核算违法解除劳动合同赔偿金的数额,具体数额以核算为准。
法官说法
根据《劳动合同法》第四十七条规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。员工在本单位的工作年限和员工的工龄(累计工作年限)并非同一概念,赔偿金的计算应当按照员工在本单位的工作年限计算。因此,军人的军龄能否计算入本单位工作年限需要区分用人单位招录退伍军人的原因和背景。
为履行政府安置任务而接收退伍军人,应当将军龄计算为本单位工作年限。根据2002年《劳动和社会保障部办公厅关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》(劳社厅函〔2002〕20号)第一条,关于退伍、复员、转业军人的军龄是否作为计发经济补偿年限问题。按照《中华人民共和国兵役法》和中共中央、国务院、中央军委《军队转业干部安置暂行办法》(中发〔2001〕3号)第三十七条以及国务院、中央军委《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》(国发〔1993〕54号)第五条规定,军队退伍、复员、转业军人的军龄,计算为接收安置单位的连续工龄。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481号)规定,经济补偿金按职工在本单位的工作年限计发,因此,企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时,退伍、转业军人的军龄应当计算为“本单位工作年限”。
根据上述规定,因本案药物公司并非闫先生的接收安置单位而是其自主择业单位,故闫先生的主张不符合该答复意见的规定。也就是说,只有接受政府安置的退伍军人,才能在计发赔偿金时将军龄作为接收安置单位的连续工龄。而选择了自主择业又领取了一次性经济补偿的退伍军人,在计发赔偿金时,其军龄并不能作为接收安置单位的连续工龄。
(文中人物均系化名)
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